六、專利侵權(quán)抗辯
123、被訴侵權(quán)人的抗辯理由一般應(yīng)在一審辯論終結(jié)前提出，并提供相應(yīng)的證據(jù)。
被訴侵權(quán)人在二審期間變更或提出新的抗辯理由且被二審法院采信并據(jù)此作出不侵權(quán)認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)以及對方律師費(fèi)、差旅費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用。
（一）專利權(quán)效力抗辯
124、被訴侵權(quán)人提供證據(jù)證明涉案專利權(quán)未生效、失效、已被依法宣告無效的，可以裁定駁回原告的起訴。
125、在侵犯專利權(quán)訴訟中，被訴侵權(quán)人以專利權(quán)不符合專利授權(quán)條件、應(yīng)當(dāng)被宣告無效進(jìn)行抗辯的，其無效宣告請求應(yīng)當(dāng)向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出。
（二）濫用專利權(quán)抗辯
126、被訴侵權(quán)人提供證據(jù)證明涉案專利為專利權(quán)人惡意取得的，可以判決駁回原告的訴訟請求。
在侵犯專利權(quán)訴訟中，專利權(quán)被宣告無效的，不宜輕易認(rèn)定為濫用專利權(quán)。
127、惡意取得專利權(quán)，是指將明知不應(yīng)當(dāng)獲得專利保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造申請專利并獲得了專利權(quán)的行為，包括下述情形：
（1）將申請日前專利權(quán)人明確知悉的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的技術(shù)方案申請專利并取得專利權(quán)的；
（2）國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的制定參與人，將在上述標(biāo)準(zhǔn)的起草、制定等過程中明確知悉的他人技術(shù)方案申請專利并取得專利權(quán)的；
（3）將明知為某一地區(qū)廣為制造或使用的產(chǎn)品申請專利并取得專利權(quán)的；
（4）采用編造實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)、虛構(gòu)技術(shù)效果等手段使涉案專利滿足專利法的授權(quán)條件并取得專利權(quán)的；
（5）將域外公開的專利申請文件所披露的技術(shù)方案在中國申請并獲得專利權(quán)的。
（三）不侵權(quán)抗辯
128、被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相比，缺少權(quán)利要求中記載的一項(xiàng)或一項(xiàng)以上技術(shù)特征的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。
129、被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與權(quán)利要求中對應(yīng)技術(shù)特征相比，有一項(xiàng)或者一項(xiàng)以上的技術(shù)特征既不相同也不等同的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。
下列情況可以認(rèn)定為不相同也不等同：
（1）該技術(shù)特征使被訴侵權(quán)技術(shù)方案構(gòu)成了一項(xiàng)新的技術(shù)方案；
（2）該技術(shù)特征在功能、效果上明顯優(yōu)于權(quán)利要求中對應(yīng)的技術(shù)特征，并且所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員認(rèn)為這種變化具有實(shí)質(zhì)性的改進(jìn)，而不是顯而易見的。
（3）被訴侵權(quán)技術(shù)方案省略權(quán)利要求中個(gè)別技術(shù)特征或者以簡單或低級的技術(shù)特征替換權(quán)利要求中相應(yīng)技術(shù)特征，舍棄或顯著降低權(quán)利要求中與該技術(shù)特征對應(yīng)的性能和效果從而形成變劣技術(shù)方案的。
130、為私人利用等非生產(chǎn)經(jīng)營目的實(shí)施他人專利的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。
（四）不視為侵權(quán)的抗辯
131、專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，由專利權(quán)人或者經(jīng)其許可的單位、個(gè)人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口該產(chǎn)品的，不視為侵犯專利權(quán)，包括：
（1）專利權(quán)人或者其被許可人在中國境內(nèi)售出其專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品后，購買者在中國境內(nèi)使用、許諾銷售、銷售該產(chǎn)品；
（2）專利權(quán)人或者其被許可人在中國境外售出其專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品后，購買者將該產(chǎn)品進(jìn)口到中國境內(nèi)以及隨后在中國境內(nèi)使用、許諾銷售、銷售該產(chǎn)品；
（3）專利權(quán)人或者其被許可人售出其專利產(chǎn)品的專用部件后，使用、許諾銷售、銷售該部件或?qū)⑵浣M裝制造專利產(chǎn)品；
（4）方法專利的專利權(quán)人或者其被許可人售出專門用于實(shí)施其專利方法的設(shè)備后，使用該設(shè)備實(shí)施該方法專利。
132、在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)做好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的，不視為侵犯專利權(quán)。
使用、許諾銷售、銷售上述情形下制造的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品的，也不視為侵犯專利權(quán)。
133、享有先用權(quán)的條件是：
（1）做好了制造、使用的必要準(zhǔn)備。即已經(jīng)完成實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要技術(shù)圖紙或者工藝文件，或者已經(jīng)制造或者購買實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要設(shè)備或者原材料。
（2）僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用。“原有范圍”包括：專利申請日前已有的生產(chǎn)規(guī)模以及利用已有的生產(chǎn)設(shè)備或者根據(jù)已有的生產(chǎn)準(zhǔn)備可以達(dá)到的生產(chǎn)規(guī)模。
（3）在先制造產(chǎn)品或者在先使用的方法或設(shè)計(jì)，應(yīng)是先用權(quán)人自己獨(dú)立研究完成或者以合法手段從專利權(quán)人或其他獨(dú)立研究完成者處取得的，而不是在專利申請日前抄襲、竊取或者以其他不正當(dāng)手段獲取的。被訴侵權(quán)人以非法獲得的技術(shù)或者設(shè)計(jì)主張先用權(quán)抗辯的，不應(yīng)予以支持。
（4）先用權(quán)人對于自己在先實(shí)施的技術(shù)不能轉(zhuǎn)讓，除非連同所屬企業(yè)一并轉(zhuǎn)讓。即先用權(quán)人在專利申請日后將其已經(jīng)實(shí)施或作好實(shí)施必要準(zhǔn)備的技術(shù)或設(shè)計(jì)轉(zhuǎn)讓或者許可他人實(shí)施，被訴侵權(quán)人主張?jiān)搶?shí)施行為屬于在原有范圍內(nèi)繼續(xù)實(shí)施的，不應(yīng)予以支持，但該技術(shù)或設(shè)計(jì)與原有企業(yè)一并轉(zhuǎn)讓或者承繼的除外。
134、臨時(shí)通過中國領(lǐng)土、領(lǐng)水、領(lǐng)空的外國運(yùn)輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議，或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運(yùn)輸工具自身需要而在其裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利的，不視為侵犯專利權(quán)。但是臨時(shí)過境不包括用交通運(yùn)輸工具對專利產(chǎn)品的“轉(zhuǎn)運(yùn)”，即從一個(gè)交通運(yùn)輸工具轉(zhuǎn)到另一個(gè)交通運(yùn)輸工具的行為。
135、專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專利，不視為侵犯專利權(quán)。
專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn),是指專門針對專利技術(shù)方案本身進(jìn)行的科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)，其目的是研究、驗(yàn)證、改進(jìn)他人專利技術(shù)，在已有專利技術(shù)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生新的技術(shù)成果。
本條第一款中的使用有關(guān)專利的行為，包括該研究實(shí)驗(yàn)者自行制造、使用、進(jìn)口有關(guān)專利產(chǎn)品或使用專利方法的行為，也包括他人為該研究試驗(yàn)者制造、進(jìn)口有關(guān)專利產(chǎn)品的行為。
136、為提供行政審批所需要的信息，而制造、使用、進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械，不視為侵犯專利權(quán)。
行政審批所需要的信息，是指《中華人民共和國藥品管理法》、《中華人民共和國藥品管理法實(shí)施條例》以及《藥品注冊管理辦法》等相關(guān)藥品管理法律法規(guī)、部門規(guī)章等規(guī)定的實(shí)驗(yàn)資料、研究報(bào)告、科技文獻(xiàn)等相關(guān)材料。
（五）現(xiàn)有技術(shù)抗辯及現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯
137、現(xiàn)有技術(shù)抗辯，是指被訴落入專利權(quán)保護(hù)范圍的全部技術(shù)特征，與一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)方案中的相應(yīng)技術(shù)特征相同或者等同，或者所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員認(rèn)為被訴侵權(quán)技術(shù)方案是一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)與所屬領(lǐng)域公知常識(shí)的簡單組合的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人實(shí)施的技術(shù)屬于現(xiàn)有技術(shù)，被訴侵權(quán)人的行為不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。
138、現(xiàn)有技術(shù)，是指專利申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)，既包括進(jìn)入公有領(lǐng)域、公眾可以自由使用的技術(shù)，也包括尚處于他人專利權(quán)保護(hù)范圍內(nèi)的非公有技術(shù)，還包括專利權(quán)人擁有的其他在先專利技術(shù)；但是，根據(jù)專利法第二十四條的規(guī)定享受新穎性寬限期的技術(shù)不得作為現(xiàn)有技術(shù)援引用于抗辯。
139、現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯，是指被訴侵權(quán)外觀與一項(xiàng)現(xiàn)有設(shè)計(jì)相同或者相近似，或者被訴侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)是一項(xiàng)現(xiàn)有外觀設(shè)計(jì)與該產(chǎn)品的慣常設(shè)計(jì)的簡單組合，則被訴侵權(quán)外觀構(gòu)成現(xiàn)有設(shè)計(jì)，被訴侵權(quán)人的行為不構(gòu)成侵犯外觀設(shè)計(jì)專利。
140、現(xiàn)有設(shè)計(jì)是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的設(shè)計(jì)，包括在國內(nèi)外以出版物形式公開和以使用等方式公開的設(shè)計(jì)。
141、對于依據(jù)2008年修訂的專利法實(shí)施之前專利法規(guī)定申請并獲得授權(quán)的專利權(quán)，其現(xiàn)有技術(shù)或現(xiàn)有設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)依據(jù)修改前專利法的規(guī)定確定。
142、抵觸申請不屬于現(xiàn)有技術(shù)或現(xiàn)有設(shè)計(jì)，不能作為現(xiàn)有技術(shù)抗辯或現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯的理由。被訴侵權(quán)人主張被訴侵權(quán)技術(shù)或被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與抵觸申請相同的，可以參照本指南第137條或第139條的規(guī)定予以處理。
143、審查現(xiàn)有技術(shù)抗辯是否成立，應(yīng)當(dāng)判斷被訴落入專利權(quán)保護(hù)范圍的技術(shù)特征與現(xiàn)有技術(shù)方案中的相應(yīng)技術(shù)特征是否相同或等同，而不應(yīng)將涉案專利與現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行比對。
144、審查現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯是否成立，應(yīng)當(dāng)判斷被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)是否與現(xiàn)有設(shè)計(jì)相同或相近似，而不應(yīng)將專利外觀設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)比對。但是，當(dāng)被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與專利外觀設(shè)計(jì)相同或相近似，且被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)視覺差異較小的情況下，如果被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)使用了專利外觀設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)要點(diǎn)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯不能成立；否則，現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯成立。
（六）合法來源抗辯
145、為生產(chǎn)經(jīng)營目的，使用、許諾銷售或者銷售不知道且不應(yīng)知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品、且舉證證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任，對于權(quán)利人請求停止上述使用、許諾銷售、銷售行為的主張，應(yīng)予支持。
146、合法來源是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業(yè)方式取得被訴侵權(quán)產(chǎn)品。
對于合法來源的證明事項(xiàng)，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的使用者、許諾銷售者或銷售者應(yīng)當(dāng)提供符合交易習(xí)慣的票據(jù)等作為證據(jù)，但權(quán)利人明確認(rèn)可被訴侵權(quán)產(chǎn)品具有合法來源的除外。
（七）不停止侵權(quán)抗辯
147、使用者實(shí)際不知道且不應(yīng)知道其使用的產(chǎn)品是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出，能夠證明其產(chǎn)品合法來源且能夠舉證證明其已支付該產(chǎn)品的合理對價(jià)的，對于權(quán)利人請求停止使用行為的主張，不予支持。
148、被訴侵權(quán)行為構(gòu)成對專利權(quán)的侵犯，但判令停止侵權(quán)會(huì)有損國家利益、公共利益的，可以不判令被訴侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，而判令其支付相應(yīng)的合理費(fèi)用。以下情形可以認(rèn)定為有損國家利益或公共利益：
（1）有損于我國政治、經(jīng)濟(jì)、軍事等安全的；
（2）可能導(dǎo)致公共安全事件發(fā)生的；
（3）可能危及公共衛(wèi)生的；
（4）可能造成重大環(huán)境保護(hù)事件的；
（5）可能導(dǎo)致社會(huì)資源嚴(yán)重浪費(fèi)等利益嚴(yán)重失衡的其他情形。
149、推薦性國家、行業(yè)或者地方標(biāo)準(zhǔn)明示所涉標(biāo)準(zhǔn)必要專利案件中，被訴侵權(quán)人經(jīng)與專利權(quán)人協(xié)商該專利的實(shí)施許可事項(xiàng)，但由于專利權(quán)人故意違反其在標(biāo)準(zhǔn)制定中承諾的公平、合理、無歧視的許可義務(wù)，導(dǎo)致無法達(dá)成專利實(shí)施許可合同，且被訴侵權(quán)人在協(xié)商中無明顯過錯(cuò)的，對于專利權(quán)人請求停止標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施行為的主張一般不予支持。雖非推薦性國家、行業(yè)或者地方標(biāo)準(zhǔn)，但屬于國際標(biāo)準(zhǔn)組織或其他標(biāo)準(zhǔn)制定組織制定的標(biāo)準(zhǔn)，且專利權(quán)人按照該標(biāo)準(zhǔn)組織章程明示且做出了公平、合理、無歧視的許可義務(wù)承諾的標(biāo)準(zhǔn)必要專利，亦做同樣處理。
對明示的判斷應(yīng)依照上述標(biāo)準(zhǔn)制定組織的相關(guān)政策規(guī)定，結(jié)合行業(yè)慣例進(jìn)行。
標(biāo)準(zhǔn)必要專利是指為實(shí)施技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而必須使用的專利。
150、在標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可談判中，談判雙方應(yīng)本著誠實(shí)信用的原則進(jìn)行許可談判。作出公平、合理和無歧視許可聲明的專利權(quán)人應(yīng)履行該聲明下所負(fù)擔(dān)的相關(guān)義務(wù)；請求專利權(quán)人以公平、合理和無歧視條件進(jìn)行許可的被訴侵權(quán)人也應(yīng)以誠實(shí)信用的原則積極進(jìn)行協(xié)商以獲得許可。
151、專利權(quán)人在標(biāo)準(zhǔn)制定中承諾的公平、合理、無歧視許可義務(wù)的具體內(nèi)容，由專利權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任。專利權(quán)人可以提交以下證據(jù)予以證明：
（1）專利權(quán)人向相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)化組織提交的許可聲明文件和專利信息披露文件；
（2）相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)化組織的專利政策文件；
（3）專利權(quán)人作出并公開的許可承諾。
152、沒有證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)必要專利的專利權(quán)人故意違反公平、合理、無歧視的許可義務(wù)，且被訴侵權(quán)人在標(biāo)準(zhǔn)必要專利的實(shí)施許可協(xié)商中也沒有明顯過錯(cuò)的，如被訴侵權(quán)人及時(shí)向人民法院提交其所主張的許可費(fèi)或提供不低于該金額的擔(dān)保，對于專利權(quán)人請求停止標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施行為的主張一般不予支持。
有下列情況之一，可以認(rèn)定專利權(quán)人故意違反公平、合理、無歧視的許可義務(wù)：
（1）未以書面形式通知被訴侵權(quán)人侵犯專利權(quán)，且未列明侵犯專利權(quán)的范圍和具體侵權(quán)方式；
（2）在被訴侵權(quán)人明確表達(dá)接受專利許可協(xié)商的意愿后，未按商業(yè)慣例和交易習(xí)慣以書面形式向被訴侵權(quán)人提供專利信息或提供具體許可條件的；
（3）未向被訴侵權(quán)人提出符合商業(yè)慣例和交易習(xí)慣的答復(fù)期限；
（4）在協(xié)商實(shí)施許可條件過程中，無合理理由而阻礙或中斷許可協(xié)商；
（5）在協(xié)商實(shí)施許可過程中主張明顯不合理的條件，導(dǎo)致無法達(dá)成專利實(shí)施許可合同；
（6）專利權(quán)人在許可協(xié)商中有其他明顯過錯(cuò)行為的。
153、專利權(quán)人未履行公平、合理和無歧視的許可義務(wù)，但被訴侵權(quán)人在協(xié)商中也存在明顯過錯(cuò)的，應(yīng)在分析雙方當(dāng)事人的過錯(cuò)程度，并判斷許可協(xié)商中斷的承擔(dān)主要責(zé)任一方之后，再確定是否應(yīng)支持專利權(quán)人請求停止標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施行為的主張。
有下列行為之一的，可以認(rèn)定被訴侵權(quán)人在標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可協(xié)商過程中存在明顯過錯(cuò)：
（1）收到專利權(quán)人的書面侵權(quán)通知后，未在合理時(shí)間內(nèi)積極答復(fù)的；
（2）收到專利權(quán)人的書面許可條件后，未在合理時(shí)間內(nèi)積極回復(fù)是否接受專利權(quán)人提出的許可條件，或在拒絕接受專利權(quán)人提出的許可條件時(shí)未提出新的許可條件建議的；
（3）無合理理由而阻礙、拖延或拒絕參與許可協(xié)商的；
（4）在協(xié)商實(shí)施許可條件過程中主張明顯不合理的條件，導(dǎo)致無法達(dá)成專利實(shí)施許可合同；
（5）被訴侵權(quán)人在許可協(xié)商中有其他明顯過錯(cuò)行為的。
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